AI Juridik | Paralegalhjälp

Rättsutredning - AI-Juridik

1. Syfte

Den 13 mars 2024 trädde EU:s nya lag AI-akten om Artificiell intelligens (”AI”) i kraft vilket är, världens första heltäckande AI-lagstiftning. Syftet med den nya lagen är att AI-system som släpps ut på den europeiska marknaden ska vara säkra och förenliga med de grundläggande rättigheterna och EU:s värden. AI-tekniken ställer stora krav på företag och mycket kvarstår som behöver redas ut, det kan handla om ansvarsfrågor, etik och avtalsrättsliga frågor för att ge några exempel på vad som kan bli aktuellt att se över. Med den nya tekniken kommer både möjligheter och risker vilket den här rättsutredningen ska försöka sammanställa. Det finns en stor osäkerhet kring det juridiska frågorna kring AI och hur lagen skall tillämpas på den nya tekniken.

2. Definitionen av AI

AI kan beskrivas som en icke biologisk intelligens och den har på väldigt kort tid inneburit stora förändringar i vårt samhälle vilket innebär både nya möjligheter och risker. AI kan också beskrivas som ett program där människan inte definierat logiken bakom programmet utan där programmet definierat den egna logiken efter ett mål som människan givit. Mekanismen för att lära AI är på följande vis:

1. Samla och bearbeta ”träningsdata”

2. Inför inlärningsprogrammet för automatisk inlärning

3. Utveckla en tränad modell som reflekterar resultaten av upprepad inlärning

4. AI producerar resultat

Det kallas för ”maskininlärning” när AI lär sig från data, och en av de specifika metoderna är djupinlärning som efterliknar den mänskliga hjärnan i flera lager och som tidigare varit omöjligt men som nu kan tränas på samma sätt som den mänskliga hjärnan lär sig genom erfarenhet.

3. Möjligheterna och riskerna med AI

Det finns stora möjligheter med AI och den nya utvecklingen, till exempel kan AI hjälpa till att förbättra sjukvården, göra bilar och andra transportsystem säkrare samt att skapa billigare och mera hållbara produkter och tjänster. AI kan underlätta tillgång till information och utbildning. Arbetsplatser kan komma att bli säkrare med hjälp av AI-styrda robotar som kan användas för att utföra farligare uppgifter, det kan också skapa nya arbetstillfällen när man utvecklar AI-drivna industrier. Företag kan genom AI på ett helt nytt sätt möjliggöra utvecklingen av nya generationer produkter och tjänster till exempel inom maskiner, jordbruk, och sjukvård för att nämna ett par yrkesområden. AI kan bidra till att optimera försäljningskedjor, förbättra maskinunderhåll, öka produktionen och kvaliteten, förbättra kundservicetjänster och även spara energi och säkerställa rätt utbetalningar inom välfärden.

Det ökade användandet av AI-system kan även utgöra potentiella risker. Max Tegmark[1]är en av kritikerna som ser stora risker med den nya tekniken. Några av de risker som påtalats kommer även från ledande AI-personligheter, till exempel hoppade professor Geoffrey Hinton som ofta kallas AI:s gudfader, av från Google för att varna om att vi snart kan komma att tappa kontrollen över AI. Geoffrey och andra så kallade avhoppare varnar framför allt för illvillig användning, AI-konkurrens och felaktig AI. Man ser bland annat en risk att genom AI-konkurrens så kan företag komma att byta ut anställda mot maskiner och konkurrera ut de företag som inte gör det. Man ser också en risk med missriktad AI. Ju smartare maskiner blir, desto viktigare är det att deras mål överensstämmer med människans, om det inte är kompatibelt med människans mål så kommer problem att uppstå. Det finns också en risk att AI kan förstärka redan befintlig orättvisa och diskriminering inom rättssystemet. En stor risk som vi redan nu kan se är att AI-tekniken styr vad vi skall tycka och tänka, vad som är sant och inte. På längre sikt finns en risk att människan slutar ”tänka själv” och kommer att förlora det ”logiska tänkandet”. När det kommer till det immaterialrättsliga skyddet så har AI-system eller en AI-metod visst immaterialrättsligt skydd enligt någon av de immaterialrättsliga lagarna, det hindrar inte systemet eller metoden att omfattas av ytterligare immaterialrätter. Här har avtalsrätten stor betydelse, framför allt beträffande användning av sådan information som inte skyddas av immaterialrättsliga bestämmelser. Multipelt skydd är vanligt och att föredra. Därmed kan till exempel upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, skyddet för företagshemligheter och adekvata avtal utnyttjas parallellt för att optimera skyddsmöjligheter och genom det skapa viktiga konkurrensfördelar. Vilken strategi som är att föredra beror på flertal faktorer, såsom AI-teknikens närmare beskaffenhet, förväntade livslängd och ekonomiska värde samt innehavarens kostnader för att erhålla och skydda sina immateriella rättigheter.

4. Översikt över relevanta rättsliga frågor

Ansvarsfrågor – I de fall då AI-system skulle orsaka person- eller sakskada kan ansvar utkrävas enligt skadeståndslagen. För att ansvar ska kunna utkrävas krävs det att det fysiska eller juridiska personerna bakom AI-systemet varit vårdslösa och att det föreligger adekvat kausalitet mellan den skadevållande vårdslösheten och skadan som uppkommer. Det är dock oklart hur höga kraven på vårdslöshet och adekvat kausalitet är, och om ansvar i praktiken faktiskt kan utkrävas ifall då person- eller sakskada orsakas av AI-system. Man kan säga att det är två motstridiga intressen som står mot varandra i ansvarsfrågan. I den ena vågskålen ligger allmänhetens intresse att inte lida person-eller sakskador och om AI-system orsakar sådana skador få rättelse och ersättning för skadorna. I den andra vågskålen ligger intresset hos dem som utvecklar, tränar och använder AI-system att inte drabbas av ansvar för skador de inte kunnat förutse eller kunnat förebygga. Den stora frågan är hur dessa två intressen ska kunna balanseras mot varandra om AI-system skulle orsaka person-eller sakskada. Det är därför viktigt att vara noga med avtal som reglerar ansvarsfrågorna.

Dataskydd och sekretess – Det skall vara en tydlig transparens när det gäller användandet av AI. Användaren bör informeras om när och hur AI används. Enligt GDPR har individer rätt att inte bli föremål för beslut som grundas enbart på automatiserad behandling och profilering, om dessa beslut har rättsliga eller betydande effekter för personen. Företag och andra organisationer som använder AI för att behandla personuppgifter måste visa att de följer GDPR.s krav.

Ansvarsfrågor vid olyckor – Det är den part som brustit i sina skyldigheter enligt lagstiftningen, såsom tillverkare, leverantörer, distributörer eller användare, som kan hållas ansvarig för skador som orsakas av AI-system. För högrisk-AI-system ställs särskilda krav på säkerhet och övervakning. Om dessa krav inte uppfylls och en olycka inträffar blir det enklare att fastställa ansvar. De flesta AI använder idag ”black box”[2]-logik, vilket betyder att ingen kan se hur algoritmen fattar beslut. Black box AI saknar transparens och tyvärr är det svårt att upptäcka riskfaktorer innan de redan har orsakat problem.

Diskriminering och jämlikhet – I takt med den snabba utvecklingen av AI ökar också medvetenheten om att det behövs reglering som skyddar människor från risker för skada och diskriminering. Ett känt avskräckande exempel kommer från Holland där den holländska regeringen fick avgå efter att skattemyndigheten använt ett AI-baserat beslutsstöd som felaktigt anklagade 10 000-tals personer för bidragsfusk, vilket fick katastrofala följder för människor.[3]

Immaterialrätt och upphovsrätt – Immaterialrättsligt skydd kräver en mänsklig skapare men idag saknas vägledande domar vilket gör det svårt att veta exakt vad som gäller när det kommer till AI. Upphovsrätt är enligt svensk rätt en immaterialrätt som uppkommer utan att upphovsmannen behöver söka skydd, om verket uppfyller kravet på originalitet. När det kommer till AI-genererade alster och om dessa kan skyddas så är den avgörande frågan om det är möjligt för användaren av ett AI-verktyg att göra tillräckligt kreativa och fria val på ett sådant sätt att resultatet uppfyller originalitetskravet.

5. Immaterialrättsliga aspekter

Utveckling av en AI-modell är mycket kostsam och en utvecklare vill därför ha ensamrätt till sin modell. AI-teknik kan, likt annan teknik skyddas med hjälp av flera immaterialrätter såsom upphovsrätt, patent och även genom skyddet för företagshemligheter vilket normalt inte omfattas av immaterialrättsligt skydd. De olika skyddsmöjligheterna skapar olika konkurrensfördelar. Immaterialrättens syfte är att skydda skaparen genom att ge denne ensamrätt till sitt verk. Ensamrätten innebär ett förbud mot kopiering och spridning till allmänheten. En AI-modell kan få upphovsrättsligt skydd som datorprogram om både originalet och självständighetskravet är uppfyllda.

· Upphovsrätt - Det är av största vikt för den som skall utveckla och implementera AI-lösningar att se till att man har rättigheter till de algoritmer och den programvara som används. Träningsdata kan skyddas enligt Upphovsrättslagen (”URL”) som ett ”databasverk”. URL definierar en ”databas” som en samling av texter, siffror, diagram och annan information som är systematiskt ordnad vilket gör att informationen kan sökas med hjälp av en dator. För att få upphovsrätt krävs dock att det finns kreativitet i valet av data och i arrangemanget eller den systematiska organisationen av data. Det betyder inte att det räcker med en enkel ordning av kundens adress, namn, telefonnummer med mera i alfabetisk ordning, men om det finns kreativitet i valet av information kan upphovsrätten erkännas. En lösning för att kunna träna upphovsrättskyddat material är Edge AI, där tränas AI-modeller direkt vid datakällan och behöver då inte överföra data till en central hub. detta minskar risken för brott mot upphovsrätten.

· Patenträtt – Det ställs krav på en fysisk person som uppfinnare för att patent skall kunna beviljas enligt svensk rätt.[4] För att AI-modell ska vara patentbara måste uppfinnaren även påvisa att AI-modellen uppfyller uppfinningsdefinitionen vilket innebär att den ska bidra till en teknisk lösning och integreras i ett tekniskt sammanhang. De grundläggande patenterbarhetskraven för AI-genererade uppfinningar skiljer sig inte specifikt från möjligheten att patentera innovationer från människor. Det skulle kunna anses rimligt att kunna ge patent åt AI-genererade uppfinningar men enligt gällande rätt kan ”den som har gjort en uppfinning” eller ”den till vilken som en uppfinnarens rätt har övergått” efter ansökan beviljas patent på uppfinningen (1 § PL och artikel 60.1 EPC).[5] Lagtexten anger att uppfinnarrätten, dvs. rätten att ta ut patent, tillkommer antingen personen som har uppfunnit tekniken (uppfinnaren) eller en annan person som har övertagit rätten. Uppfinnarrätt kan endast innehas av rättssubjekt vilket är fysiska och juridiska personer. Praxis och litteratur förtydligar också att uppfinnaren måste vara en fysisk person. Regel 19(1) EPC, kräver att en patentansökan ska ange uppfinnarens ”efternamn, förnamn och hemvist (jfr 8 § 4 st. PL). Härav följer att ett AI-system är ju varken en fysisk eller juridisk person och kan därmed inte vara uppfinnare eller förvärvare av uppfinnarrätt i den mening som avses i svensk och europeisk patenträtt. Det är inte tillåtet att uppge ett AI-system som uppfinnare i en patentansökan. Det är därmed inte möjligt att bevilja patent på autonomt AI-genererade uppfinningar enligt svensk och europeisk rätt.

· Varumärke – Det är inte förenat med risker att låta ett AI-system autonomt generera varumärke. Sådana system finns redan idag på marknaden. Vem eller vad som har formgivit eller formulerat ett varumärke, har ingen varumärkesrättslig relevans då varumärkesrätten inte fokuserar på märkets tillkomsthistoria. Det är därmed inte ett skyddskrav att varumärket har skapats av en människa. Det som är viktigt för företag att tänka på är att människor konsumerar utifrån varumärken, oavsett hur inköpsprocessen ändras. Det är därför viktigt att lägga ner tid i varumärket och att ha ett så brett och starkt skydd som möjligt för att kunna särskilja sig på marknaden och därmed hindra att andra gör intrång på ens varumärke. Vilket riskerar att bli vanligare när vi mer ofta gör våra inköp av AI-botnar, AI-algoritmer och AI-röstassistenter.

· Tillgång till data – Upphovsrätten skyddar originalverk och ger upphovsmän exklusiva rättigheter. För att träna AI används en stor mängd data vilket kan vara upphovsrättsskyddat och får därmed inte användas utan tillstånd. AI-företag har bekräftat användningen av upphovsrättsskyddat material, vilket avslöjas när deras system genererar resultat som direkt citerar skyddade verk bland annat. Det är viktigt att ha tillstånd från de som äger rättigheterna. Det blir vanligare att stora företag erbjuder tillgång till stora mängder data mot avgift, en form av licens.

· Marknadsrättsligt – AI kan användas för att koordinera priser eller marknadsstrategier, vilket riskerar att bryta mot konkurrensregler. Företag måste därför säkerställa att AI-system inte oavsiktligt skapar kartelliknande beteenden. Användningen av AI får inte heller leda till missbruk av marknadsställning genom att företag till exempel utnyttjar stora datamängder för att utestänga konkurrenter. Om AI används för automatiserat beslutsfattande i marknadsföring, till exempel rekommendationssystem, då måste konsumenter informeras om detta och ha möjlighet att begära mänsklig intervention. Om AI används för att profilera konsumenter och anpassa reklam så kräver GDPR att konsumenter informeras och ger samtycke till sådan profilering.

· Företagshemligheter – AI-modeller kan skyddas enligt lagen om skydd för företagshemligheter (”LFH”). Detta för att konkurrens och innovation främjas om företag ges möjlighet att hemlighålla värdefull information. En företagshemlighet ger dock inte ensamrätt på samma sätt som patent- eller upphovsrätt. En innehavare av en företagshemlighet har möjlighet att få ersättning för obehöriga intrång i företagshemligheten. AI-modell, algoritmer, träningsdata och träningsmetodik bör uppfylla skyddskriterierna och därmed omfattas av skyddet. Företagshemligheter ger ett skydd för värdefull information men är inte en immaterialrätt som ger innehavaren ensamrätt som upphovsrätt och patent gör.

I AI -affärer är det av stor vikt att se över hur man kan skyddas av immaterialrätten i alla processer. Immateriell egendom är det som skapas av mänsklig kreativitet, såsom verk och uppfinningar. När det kommer till AI är det den rådata som samlas in i stora mängder som är av betydelse för vad resultatet blir. Man brukar säga att ”om du matar in skräp, får du ut skräp”. Därmed blir det juridiska skyddet av träningsdata en fråga.

6. Upphovsrättsliga regler

Upphovsrätten är normalt knuten till den som har skapat verket. Om AI används för att skapa ett alster, till exempel en målning ett musikstycke eller en text, är det den som har programmerat eller tränat AI-systemet som skall anses vara upphovsrättsinnehavare. Det råder en samsyn internationellt om att det krävs att det är en fysisk person som skapat verket för att upphovsrätt skall aktualiseras. Detta gäller särskilt om AI fungerar som ett verktyg som har skapats av en människa för att skapa en förbättring eller manipulerat resultatet.

Det kan ibland vara otydligt vem som äger den information som lämnas till ett verktyg som är AI-baserat. Det måste dock klart och tydligt framgå om användaren av ett AI-system själv måste upplysa tjänsten om att man inte får använda den information som användaren tillhandahåller, till exempel tjänsten ChatGPT[6] som i annat fall äger rätten till den information som användaren lämnar.

En tysk fotograf, Robert Kneschke har stämt organisationen LAION[7] för upphovsrättsintrång. Företaget har tagit fram ett dataset med fem miljarder bilder som används för att träna AI-bildgeneratorer – utan fotografernas tillstånd enligt en artikel[8] som Svenska Tecknares jurist menar är ”ett principiellt viktigt och vägledande fall”. Det är första gången som frågan om AI-träning prövas och målet var planerat att tas upp i en regional domstol i Hamburg i april 2024, men efter begäran från motparten om att skjuta upp förhandlingen är nytt datum planerat till den 11 juli 2024. LAION hänvisar till de upphovsrättsliga undantagen för text- och datautvinning som ger dem rätten att använda bilderna. Även konstnärer i Australien har väckt frågan och kräver hårdare lagstiftning, vilket tidningen The Guardian skriver i en artikel från december 2022.

Högsta domstolen tog 2016 upp ett fall[9] med hänvisning till undantaget för ”freedom of panorama”.[10]

För att AI ska kunna skapa bilder behöver den tränas på väldigt många bilder. Internet är fylld av bildmaterial och bildbanker och man har därför använt material som är tillgängligt på internet för att träna upp AI. Problemet är att många bilder är upphovsskyddade och de personer som står bakom bilderna känner att dom blir kränkta när det gäller upphovsrätten. Skyddet lever kvar i 70 år enligt URL vilket gör att det är tillåtet för AI att träna på gamla verk såsom till exempel Rembrandt. För de idag levande konstnärer, fotografer och illustratörer som inte vill tillåta AI att träna på dess verk så är dom skyddade via upphovsrätten. Trots detta så pågår träning och i bland annat USA pågår en del rättsprocesser där upphovsmän har gjort grupptalan mot de stora AI-företagen om att deras material har använts för att träna AI utan medgivande eller ekonomisk kompensation.

Om uppmärksammade verk såsom ”Babblarna” och ”Smultronfallet” hade skapats med hjälp av AI, skulle de upphovsrättsliga frågorna bli mera komplicerade. Om AI-n hade skapat verken mer eller mindre självständigt, utan att någon människa varit med och bidragit med en kreativ insats så hade verken mest troligt inte fått upphovsrätt. Om både en människa och en AI skulle ha bidragit till skapandet av verken så skulle det ha kunnat finnas en möjlighet till gemensamt upphovsmannaskap, där människan har upphovsrätt till verket. Lagstiftningen kring AI och upphovsrätt är under utveckling och det kan komma att bli mera tydligt framöver med vad som gäller kring dessa frågor. Det är också viktigt för den som skapar verket att klargöra i tidigt skede genom avtal vem som äger rättigheterna, i fallet Babblarna så hävdade Ola Schubert som var illustratör upphovsrätt men Hatten förlag övertog förfoganderätten enligt dom i Arbetsdomstolen.[11] Om upphovsman saknas om skapandet har utförts av AI ensamt så är det av största vikt att klargöra i avtal om AI ensamt får skapa eller om ett mänskligt samarbete krävs för möjlighet till upphovsman.

7. Rättigheter till AI

Det förekommer vilda diskussioner om vad som kan komma att gälla framöver angående rättigheter till AI. Några av de diskussioner som förs är att AI bör ha rättigheter som liknar de mänskliga rättigheterna. Dessa rättigheter skulle kunna omfatta rätt till skydd från skada och rätten till integritet och säkerhet. Kärnan i ett AI-system utgörs av datorprogram. Alla uttrycksformer av datorprogram kan skyddas på samma sätt som upphovsrättsliga verk, under förutsättning att de grundläggande skyddskraven är uppfyllda. Programvaror skyddas som litterära verk enligt 1 § 1 st. 2. Lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, URL. Skyddet för programvaror är harmoniserat inom EU genom datorprogramdirektivet. Om en person äger, programmerar eller använder AI-system i skapandeprocessen innebär detta att det mest troligt måste ha en viss aktiv roll i själva skapandeprocessen för att det skall ha möjlighet till upphovsrätt till det skapade verket. De upphovsrättsliga skyddskraven skiljer sig inte från vad som gäller för andra slags verk. Det betyder att ett datorprogram kan vara ett upphovsrättsligt skyddat verk endast om programmet ger uttryck åt en mänsklig skapares personlighet.[12] ”Om det inte finns någon människa, som har utövat kontroll över det resulterande datorprogrammets form, bör upphovsrätt till sagda form vara utesluten”.[13] Det är den fysiska gestaltningen av programmet som står i centrum för om det föreligger ett upphovsrättsligt skyddat verk. Programmets kvalitativa eller estetiska egenskaper ska inte beaktas. Inte heller programmets funktion, som överhuvudtaget inte kan omfattas av upphovsrätt.[14] Om vi tittar på vem som hade haft upphovsrätt till Babblarna om AI helt hade skapat figurerna så kan vi konstatera att om AI skapat babblarna helt självständigt, utan mänsklig inblandning, så hade troligen upphovsrätt inte kunnat tilldelas direkt till AI. Om AI använts som verktyg av en människa för att skapa Babblarna, skulle den människa som använde verktyget sannolikt ha upphovsrätten. I det fallet ses AI som ett hjälpmedel i den kreativa processen, inte som en självständig skapare.

8. Ansvarsfrågor

· Etisk användning - En viktig ansvarsfråga är att man säkerställer att AI används på ett etiskt sätt som respekterar människors rättigheter och integritet.

· Ansvarsfördelning – Det är av största vikt att i ett tidigt skede fastställa vem som kommer att stå ansvarig om något skulle gå fel med ett AI-system. Det kan komma att omfatta utvecklare, användare, ägare men också tredje part som är involverat i till exempel utvecklingen, driftsättningen eller användningen av systemet.

· Säkerhet och integritet – AI kan påverka den personliga integriteten både positivt och negativt. För att förbättra säkerheten och personuppgifter kan AI användas som ett verktyg men å andra sidan kan AI också användas för att samla in och analysera stora mängder personliga data, vilket kan vara en risk för den personliga integriteten. Det krävs att företag har ett etiskt förhållningssätt till AI och implementerar tydliga styrnings- och uppföljningsprocesser. För att skydda företag likväl som den personliga integriteten är det av största vikt att riskbedömningar görs innan man tar beslut.

9. Etik

Etik spelar stor roll vid användning av AI inom juridiken. Det är av största vikt att man säkerställer att AI-system används på ett korrekt sätt och är förenligt med rättsliga normer och etiska principer såsom rättvisa, öppenhet, ansvar och icke-diskriminering. AI-system är tränade på historiska data och baserar följaktligen sin fakta på det. Om denna data är partisk eller kanske innehåller en del fördomar så finns det risk att det leder till diskriminering. Det är därför viktigt att man säkerställer att materialet som AI-systemet utgår ifrån är av så hög kvalité som möjligt och även opartisk och korrekt.[15] Om det krävs att det är en fysisk person bakom ett intrång för att en immateriell egendom ska anses vara skyddad eller för att en juridisk person ska kunna hållas ansvarig för intrånget, kan det vara svårt att hålla AI ensamt ansvarig för intrång i immateriella rättigheter. Eftersom man ännu inte har klargjort om AI kan hållas juridiskt ansvarig som en självständig enhet för intrång så är det i stället vanligt att ansvarsfrågor i samband med AI-relaterade intrång behandlas genom att identifiera den part som kontrollerar AI-systemet, genom att se över hur AI-systemet fungerar. Det är med andra ord den part som kontrollerar och använder AI-systemet som hålls ansvarig för intrånget.

Äganderätten till ett skapat verk varierar beroende på vilken typ av immateriell rättighet det rör sig om. Det kan vara upphovsrätt, mönsterrätt, patent eller varumärke. Den som utan rättighetsinnehavarens samtycke vidtar en åtgärd, som omfattas av ensamrätten, begår ett immaterialrättsintrång. Vid intrång kan både straffrättsliga och civilrättsliga sanktioner komma i fråga.

· Upphovsrätt – Upphovsrätten till ett verk tillhör ursprungligen den person som har skapat verket, vilket är upphovsmannen. Detta gäller för litterära och konstnärliga verk, såsom böcker, musik, film, konst och datorprogram. Upphovsrätten uppstår automatiskt vid skapandet av verket och behöver inte registreras. Upphovsmannen kan överlåta sina rättigheter till någon annan, exempelvis en förläggare eller ett företag, men den ideella rätten, som innebär rätt att bli namngiven och att verket inte får ändras eller användas på ett sätt som är kränkande, kan inte överlåtas. Vem kan bli ansvarig för intrång i ett upphovsrättsligt verk?Den som utan tillstånd använder ett upphovsrättsskyddat verk, till exempel genom att kopiera, sprida, framföra eller tillgängliggöra verket för allmänheten, kan hållas ansvarig för upphovsrättsintrång. Anspråken riktas normalt mot den personen eller det företaget som har gjort intrånget. Upphovsmannen eller den som innehar rättigheterna kan väcka talan om skadestånd och/eller kräva att intrånget upphör.

· Mönsterrätt – Mönsterrätten, eller designrätten, skyddar utseendet på en produkt eller en del av en produkt. Rätten till mönstret tillhör den som har skapat det, förutsatt att det är nytt och har särprägel. I praktiken kan det ofta vara så att en designer skapar mönster inom ramen för en anställning, och då tillfaller rätten vanligtvis arbetsgivaren, enligt avtal eller praxis. Vem kan bli ansvarig för intrång i mönsterrätten? Den som utan tillstånd tillverkar, säljer, importerar eller använder en produkt som inkräktar på en registrerad mönsterrätt kan hållas ansvarig för mönsterrättsintrång. Anspråken riktas mot den part som gör intrånget. Detta kan vara tillverkare, distributör eller återförsäljare. Innehavaren av mönsterrätten kan kräva skadestånd och/eller att intrånget upphör.

· Patent – Ett patent skyddar en teknisk uppfinning och tilldelas den person eller det företag som ansöker om och beviljas patentet. Uppfinnaren har ursprungligen rätten till uppfinningen, men om uppfinningen är gjord inom ramen för en anställning, särskilt om det finns en överenskommelse i anställningsavtalet, övergår patenträtten oftast till arbetsgivaren. Patenträtten kan också överlåtas eller licensieras till andra parter. Vem kan bli ansvarig för intrång i patenträtten? Den som utan tillstånd utnyttjar en patenterad uppfinning, till exempel genom att tillverka, använda, sälja eller importera en produkt eller en process som omfattas av patent, kan hållas ansvarig för patentintrång. Anspråken riktas mot den person eller det företag som gjort intrånget. Patentinnehavaren kan kräva skadestånd och/eller att intrånget upphör samt begära interimistiska åtgärder som att beslagta produkter.

· Varumärke – Rätten till ett varumärke tillhör den som först ansöker om och registrerar varumärket hos rätt myndighet, till exempel Patent- och registreringsverket (PRV) i Sverige eller European Union Intellectual Property Office (EUIPO) inom EU. Varumärket skyddar tecken som kan särskilja varor eller tjänster från ett företag från andra företags varor eller tjänster. Rätten kan överlåtas eller licensieras till andra parter. Vem kan bli ansvarig för intrång i ett varumärke? Den som utan tillstånd använder ett identiskt eller liknande varumärke för liknande varor eller tjänster och skapar en risk för förväxling kan hållas ansvarig för varumärkesintrång. Anspråken riktas mot den person eller det företag som gör intrånget. Varumärkesinnehavaren kan kräva skadestånd och/eller att intrånget upphör.

Om ett intrång i någon av de immateriella rättigheterna görs av en anställd på ett företag så kan arbetsgivaren bli ansvarig. Ett intrång kräver att det är en fysisk eller juridisk person som står bakom intrånget. Ensamrätten är den rättighet som innehas av innehavaren av en immateriell rättighet och det innebär att endast den personen eller organisationen har rätt att använda, exploatera och kontrollera det skyddade verket, uppfinningen, mönstret eller varumärket.

10. Dataskyddslagstiftningen GDPR

Dataskyddsförordningen (GDPR) är tillämplig när en verksamhet behandlar personuppgifter. Det innebär att om personuppgifter behandlas i samband med att AI utvecklas eller används måste GDPR följas.[16] För att det ska vara tillåtet att behandla personuppgifter efter insamling för ett annat ändamål så måste det vara förenligt med det ursprungliga ändamålet. Om det nya ändamålet är oförenligt med det ursprungliga, skall det betraktas som en ny personuppgiftsbehandling. Om så är fallet krävs en ny rättslig grund för att personuppgifterna ska få behandlas för det nya ändamålet.

Exempel på när det skulle kunna vara aktuellt är, patientuppgifter som en vårdgivare samlat in genom journalsystemet och som vårdgivaren sedan vill använda för att utveckla en AI-modell som kan beräkna sannolikheten i att en person har eller riskerar att få en specifik sjukdom.

Principen om ändamålsbegränsning är viktigt för att de registrerade ska ha kontroll över sina personuppgifter. När det kommer till fotografier på personer som publiceras så krävs det att man följer reglerna i dataskyddsförordningen som helhet och dessutom klargör vad syftet med publiceringen är och vilken den rättsliga grunden är vilket kan skilja sig åt beroende på vilken situation det rör sig om. Till exempel är inte samtycke en rättslig grund i ett anställningsförhållande eftersom anställda står i beroendeställning till sin arbetsgivare. När det gäller myndigheter så får dom inte luta sig mot den rättsliga grunden intresseavvägning vilket företag och privata organisationer kan göra. ”Ett fotografiskt verk skall enligt Bernkonventionen anses som originellt om det rör sig om upphovsmannens egen intellektuella skapelse och avspeglar hans personlighet”[17]. Att ett porträttfotografi under vissa omständigheter kan vara ett skyddat verk, innebär inte att alla eller ens de flesta fotografier ska anses vara upphovsrättsligt skyddade verk.

11. AI-direktivet

Direktivet har tagits fram för att fastställa en ram för användningen av AI i Europa och syftar till att främja innovation, skydda användare och främja etisk och ansvarsfull användning av AI-teknik. Förordningen godkändes slutligen den 21 maj 2024. Förordningen börjar gälla 20 dagar efter publiceringen i Europeiska unionens officiella tidning (EUT). De flesta regler i AI-förordningen börjar gälla 24 månader efter att förordningen trätt i kraft, vilket mest sannolikt blir sommaren 2026. Det finns dock några delar i förordningen som har andra tidsramar och det gäller följande:

· Kapitel I och II, som handlar om allmänna bestämmelser som definitioner och förbjudna AI-metoder, dessa börjar gälla sex månader efter ikraftträdandet.

· Kapitel III avsnitt 4 (om anmälande myndigheter och organ), kapitel V (om AI för allmänna ändamål), kapitel VII (om sanktioner) och kapitel XII (om styrning och behöriga myndigheter) börjar gälla 12 månader efter ikraftträdandet, med undantag för artikel 101 om sanktionsavgifter för leverantörer av AI-system för allmänna ändamål.

· Artikel 6.1 och motsvarande krav i förordningen om högrisk-AI börjar gälla 36 månader efter ikraftträdandet.

Några av de viktigaste punkterna i direktivet är följande:

· Riskbaserad reglering – Olika typer av AI-system ska klassificeras och regleras baserat på risknivå, man har valt att dela in riskerna i fyra olika nivåer, hög risk, begränsad risk och minimal eller ingen risk. Ju högre risk, desto strängare regler. Det innebär att mer riskfyllda (hög risk) AI-system, såsom till exempel självkörande fordon eller medicinska system till exempel komponenter till robotassisterad kirurgi, anställningar, kreditpoäng som hindrar medborgare till att få lån, brottsbekämpning som kan inkräkta på människors grundläggande rättigheter är några exempel på hög risk. Dessa kan komma att omfatta en strängare reglering och övervakning innan de kan släppas ut på marknaden. AI-system som definieras som högrisk ska utformas och utvecklas på ett sådant sätt att de, med hänsyn till det avsedda syftet, uppnår en lämplig nivå av noggrannhet, robusthet och cybersäkerhet som upprätthålls under systemens hela livscykel.

· Förbud – Direktivet förbjuder vissa typer av AI-applikationer som man anser vara oacceptabla och därmed extra riskfyllda för användarna. Det kan inkludera sociala betygssystem som kan användas för övervakning eller kontroll av individer eller den typ av system som kan manipulera mänskligt beteende på ett skadligt sätt.

· Transparenskrav – AI-system med begränsad risk måste uppfylla vissa transparenskrav. Till exempel måste användare informeras när de interagerar med AI-system, såsom till exempel chatbots. Det finns tre nivåer av AI-transparens. Nivåerna är följande:

o Algoritmisk transparens fokuserar på att förklara logiken, processerna och algoritmerna som används för AI-system.

o Interaktionstransparens handlar om kommunikation och interaktioner mellan användare och AI-system. Företag kan uppnå detta genom att skapa gränssnitt som kommunicerar hur AI-systemet fungerar och vad användare kan förvänta sig av deras interaktioner.

o Socialtransparens sträcker sig bortom de tekniska och fokuserar på AI-systemens bredare inverkan på samhället som helhet. Den tar itu med de etiska och samhälleliga konsekvenserna av AI-distribution, inklusive potentiella fördomar, rättvisa och integritetsproblem. AI-transparens bygger förtroende hos användare, kunder och intressenter, främjar ansvarsskyldighet och ansvarsfull användning av AI, upptäcker och minskar datafördomar och diskriminering, förbättrar AI-prestandan och belyser etiska frågor och bekymmer.

· Administrativa avgifter – Om användare av AI skulle bryta mot AI-förordningen, vad blir det då för sanktionsavgift? Bristande efterlevnad av något av förbuden mot tillämpning av artificiell intelligens enligt artikel 5 ska bli föremål för administrativa sanktionsavgifter på upp till 30 000 000 euro eller, om överträdelsen begås av ett företag, upp till 6 procent av dess totala globala årsomsättning för det föregående räkenskapsåret, beroende på vilket som är högst. När det gäller små och medelstora företag, inbegripet nystartade företag, ska dessa sanktionsavgifter uppgå till högst 3 procent av deras globala årsomsättning för det föregående räkenskapsåret. Administrativa sanktionsavgifter på upp till 20 000 000 euro eller, om överträdelsen begås av ett företag, upp till 4 procent av dess totala globala årsomsättning för det föregående räkenskapsåret, beroende på vilket som är högst. När det gäller små och medelstora företag, inbegripet nystartade företag, ska dessa sanktionsavgifter uppgå till högst 2 procent av deras globala årsomsättning för det föregående räkenskapsåret. Detta gäller när företag som är användare:

genom sitt agerande (till exempel satt sitt varumärke på AI-system) fått samma skyldigheter som leverantören av AI-system med hög risk och brutit mot dessa skyldigheter
brutit mot skyldigheter för användare av AI-system med hög risk
brutit mot kraven om information till fysiska personer angående användning av biometrisk kategorisering, känsloigenkänning och att innehåll skapats artificiellt eller manipulerats.

Om du lämnar oriktig, ofullständig eller vilseledande information till anmälda organ och nationella behöriga myndigheter som svar på en begäran ska medföra administrativa sanktionsavgifter på upp till 10 000 000 euro eller, om överträdelsen begås av ett företag, upp till 2 procent av dess totala globala årsomsättning för det föregående räkenskapsåret, beroende på vilket som är högst. När det gäller små och medelstora företag, inbegripet nystartade företag, ska dessa sanktionsavgifter uppgå till högst 1 procent av deras globala årsomsättning för det föregående räkenskapsåret.

EU:s AI-direktiv har antagits för att reglera användningen av AI inom Europeiska unionen, vilket har potentiellt betydande konsekvenser för varumärkesägares tillgång till data och för de marknadsrättsliga förhållandena. Direktivet inriktar sig på att främja användningen av AI samtidigt som det skyddar grundläggande rättigheter och värden, inklusive konsumenternas och företagens intressen. Nedan följer en beskrivning av hur detta kan påverka varumärkesägare och det marknadsrättsliga området:

Dataåtkomst och datadelning: En central fråga för varumärkesägare är tillgången till data för att stödja sina affärsstrategier och innovation. AI-direktivet kan påverka detta genom att ställa krav på öppenhet och förmågan att kunna kommunicera och fungera tillsammans när det gäller data, vilket kan underlätta för varumärkesägare att få tillgång till relevanta datakällor. Å andra sidan kan direktivet också reglera datadelning för att säkerställa rättvis och konkurrensneutral tillgång till data, vilket kan begränsa möjligheterna för vissa varumärkesägare att dra nytta av sina dataresurser. Om utvecklare använder upphovsrättsligt material som är skyddat men använder det som träningsdata, då används den på ett sätt som innebär intrång. Det finns två sätt för att undvika intrång och det är genom att enbart använda sig av den data som utvecklaren själv äger. Det andra alternativet är att söka tillstånd hos dem som äger rättigheterna. Det kommer att bli vanligt framöver att AI-utvecklare ingår avtal med större företag för att få tillgång till data. Nyligen har den brittiska affärstidningen Financial Times och det amerikanska AI-företaget Open AI meddelar att företagen inlett ett samarbete där Open AI kommer att få använda Financial Times innehåll för att träna upp sina AI-modeller.[18]

Avtalet innebär även att Open AI:s chattbot Chat GPT får använda vissa summeringar, citat och länkar från Financial Times artiklar i sina svar.

· Skydd av immateriella rättigheter: Varumärkesägare har ofta investerat mycket i att skydda sina immateriella tillgångar, inklusive varumärken och patent. AI-direktivet kan påverka detta genom att införa regler för hantering och skydd av data som genereras av AI-system. Detta kan innebära att varumärkesägare måste anpassa sina strategier för att säkerställa att de kan skydda och utnyttja data som är kopplade till deras varumärken på ett effektivt sätt. Inom EU finns det undantag, som tillåter viss användning av någon annans material utan tillstånd. Det är exempelvis kopiering för enskilda och citat såsom text och datautvinning. Att referera ett verk är alltid tillåtet eftersom det inte handlar om att kopiera eller tillgängliggöra verket utan snarare ge en egen beskrivning av ett verks innehåll.

· Marknadsföring och konsumentförståelse: Inom det marknadsrättsliga området kan AI-direktivet påverka hur varumärkesägare använder AI-teknik i sin marknadsföring och kommunikation med konsumenter. Direktivet kan reglera användningen av AI för att generera och rikta marknadsföringsbudskap samt att analysera och förutsäga konsumentbeteende vilket görs redan idag. Detta kan kräva att varumärkesägare övervakar och anpassar sina marknadsföringsstrategier för att säkerställa överenskommelse med de nya reglerna. Det är av största vikt att företagen redan idag är bra sökmotors optimerade (”SEO”) för att vara väl förberedda. Den som inte arbetat med SEO i sin verksamhet kommer att få det väldigt tufft. Redan sedan långt tid tillbaka har sökmotorer indexerat internet och AI-företagen samlat in träningsdata från internet precis som Google gör med sin sökmotor. Det handlar om att göra sitt innehåll enkelt för Google med flera. Redan i början på 2000-talet när Google kom upp och SEO blev viktigt på samma sätt kommer AI bli viktigt för att nå ut till kunderna på ett effektivt sätt.

12. Avtalsrättsliga frågor

Det återstår många frågor kring hur man skall hantera juridiken kring AI och några av de avtalsrättsliga frågorna som behöver ses över är följande:

· Avtalsbildning

o hur skall man upprätta avtal där AI är en part? Att upprätta avtal där AI är en part kan vara krångligt och kräver noggrannhet för att tydliggöra ansvar, rättigheter och skyldigheter på ett tydligt sätt. Det är viktigt att identifiera parterna tydligt, det kan vara utvecklare, ägare eller användare av AI:n för att nämna några exempel. Det är viktigt att specificera exakt vad AI:n ska göra inom ramen för avtalet och vilket ansvar den har. Det kan innefatta prestanda, övervakning, underhåll och ansvar för eventuella fel som kan uppstå. Klargör vem som är ansvarig om något går fel på grund av AI:ns handlingar eller brist på handling. Det kan vara den som äger AI:n. Om avtalet involverar data, se tydligt till att definiera hur data samlas in, lagras och används, samt vilka sekretessåtgärder som måste vidtas. Om AI:n utvecklas specifikt för immateriella rättigheter är det viktigt att klargöra äganderätten till immateriella tillgångar som patent.

o Kan AI ha rättskapacitet? För närvarande betraktas inte AI som en juridisk person, det är i stället vanligt att ägaren eller operatören av AI-systemet har rättskapacitet för AI:ns handlingar och konsekvenser.

· Ansvarsfördelning

o Vem bär ansvaret för de handlingar som utförs av AI-system? Om en part använder AI för att automatiskt generera avtalsdokument, förhandla om villkor eller genomföra transaktioner utan direkt mänsklig inblandning, kan detta resultera i avtalsrättsligt ansvar för de genererade avtalen eller handlingarna. Även om det inte finns en mänsklig upphovsman bakom handlingarna kan användningen av AI fortfarande anses vara en handling av den part som kontrollerar och använder AI-systemet. Om en part delegerar beslutsfattande till en AI, antingen genom direkt programmering eller genom maskininlärning, kan den parten fortfarande hållas ansvarig för AI:ns handlingar och konsekvenser av dess agerande. Detta kan omfatta situationer där AI agerar på ett sätt som påverkar andra parter i avtalssammanhang. Om AI-systemet som används av en part för att utföra funktioner eller tjänster är felaktig eller genererar felaktiga resultat, kan den parten hållas ansvarig för de skador som orsakas av dessa fel. Även om det inte finns en mänsklig upphovsman till själva AI:ns agerande kan den part som kontrollerar AI-systemet anses ansvarig för dess prestanda och effekterna av dess användning. Det är därför av största vikt att parterna tydligt definierar ansvarsfördelningen och eventuella begränsningar i sina avtal eller användarvillkor när de använder AI-system. Vi kommer nog se att rättspraxis och lagstiftning kommer att utvecklas för att hantera frågor kring ansvar och skuld i samband med användningen av AI utan en tydlig upphovsman.

Vilka aktörer kan hållas ansvariga för AI-teknikens brott? Beroende på typ av AI-teknik finns en rad personer som skulle kunna bli ansvariga. Vem som helst kan inte bli ansvarig. Det måste vara någon som på ett eller annat sätt har inflytande över AI-teknikens agerande. Det kan tänkas att flera personer kan bli ansvariga för sina respektive gärningar som bidragit till att orsaka samma skada. Dessutom kommer den person som ska hållas ansvarig i de allra flesta fall behöva straffas för sin underlåtenhet, det vill säga att personen befann sig i en garantställning och borde ha handlat på ett visst sätt med avstod att göra det vilket hade till följd att brottet fullbordades.

Användaren

Mest troligt är det användaren som skulle vara ansvarig då denna i de flesta situationer har möjlighet att ingripa, men det är inte alltid självklart. Dessutom kommer användarens ansvar att styras av en rad olika aspekter – personens kunskap och insikt om tekniken, typ av användning, möjligheten att ingripa, information om risker med användning från tillverkaren, typ av AI-teknik, typ av situation och liknande.

Övervakaren

Vid sidan av användaren kan det finnas en övervakare, som övervakar AI-teknikens självständiga agerande. Personer som övervakar något riskfyllt anses i regel befinna sig i en garantställning och ska utifrån sin förmåga agera för att undvika risker och skador. Möjligheten att ingripa kommer precis som användarens fall också styras eller begränsas av AI-teknikens typ och användning. Övervakaren kan till exempel vara en kirurg som övervakar en operationsrobot eller en person som övervakar drönare som levererar paket självständigt.

Tillverkaren och programmeraren

Vissa fel eller oönskade effekter kan bero på fel i produktionen, såsom felaktig hård-eller mjukvara, vilket tillverkaren i stället borde ansvara för. Hos tillverkaren finns sannolikt programmerare, vilka också skulle kunna bli ansvariga för AI-teknikens brott, när detta beror på exempelvis felaktig eller farlig kod med mera. Tillverkaren och programmeraren har dessutom kännedom om AI-teknikens beslutsfattande, och har möjlighet att informera andra såsom användare, ägare med flera vad AI-tekniken kan eller inte kan göra. I tillverkarens eller programmerarens fall kommer det för ansvar för AI-teknikens brott sannolikt att krävas att de borde ha förutsatt något i tillverkningen, till exempel en säkerhetsbrist som tillverkaren ansvarar för eller AI-teknikens funktionalitet i en viss situation borde ha testats, men där detta inte gjorts.

Säljaren

Om en säljare ska bli aktuell för ansvar för AI-teknikens brott bör den AI-teknik som säljs vara mycket riskfylld eller farlig på något sätt. I det så kallade Fentanylmålet (HD mål nr 2552 - 19) där en man dömdes för grovt vållande till annans död till fyra års fängelse, då mannen via ett företag sålt Fentanylanaloger i form av nässpray vilka åtta personer dog av efter användning. I det fallet ansågs själva försäljningen av preparaten ha innefattat ett otillåtet risktagande, bland annat då preparatet var svårt att dosera, såldes till personer i en utsatt ställning. På motsvarande sätt skulle en försäljning av mycket riskfylld eller farlig AI-teknik kunna innefatta ett otillåtet risktagande när samtliga omständigheter vägs in, även om den eller de som skadas använt AI-tekniken frivilligt.

Ägaren

Det skulle också kunna vara tänkbart att ägaren blir ansvarig i vissa fall. Det är mycket möjligt att vissa former av AI i framtiden kan omfattas av någon form av strikt skadeståndsansvar för ägaren. Om ägaren inte är samma person som användaren, behövs dock något som skapar en övervakningsplikt även när ägaren själv inte använder AI-tekniken, exempelvis ett strikt skadeståndsansvar eller någon form av lagstadgad övervakningsplikt. Exempelvis har en hundägare vars hund bitit en förbipasserande människa dömts för vållande till kroppsskada. Det finns ingen liknande övervakningsplikt för AI-teknik, men vissa forskare på området har förespråkat sådana regleringar.

Utomstående personer

Det finns också möjlighet att utomstående personer kan påverka AI-tekniken och därmed agerandet. Det kan röra sig om allt från hackare som ändrar AI-teknikens källkod till personer som klottrat på en vägskylt vilket medför att den självkörande bilens sensorer inte uppfattar vägskyltens innebörd. Dessa utomstående personer skulle också kunna tänkas bli ansvariga, om det de gjort leder till att AI-tekniken orsakar skada. I sådana fall handlar det troligtvis om att de blir ansvariga för sina aktiva handlingar som påverkar AI-tekniken, och inte för att de underlåtit att göra något.

· Dataskydd och sekretess

o Hur skall man reglera ansvarsbegränsningar för avtalsparterna gällande dataskydd och sekretess i de fall där AI hanterar känslig information? Det är viktigt att i avtalen reglera en tydlig ansvarsfördelning kring vilka parter som är ansvariga för dataskydd och sekretess. Det kan vara viktigt att den ansvariga parten tecknar en försäkring som täcker potentiella skador och förluster till följd av dataläckage eller sekretessbrott. Det är även viktigt att samtycke krävs och att känslig information krypteras för att förhindra obehörig åtkomst. Dataskydd och sekretess behöver inkluderas i avtalsvillkoren för att säkerställa ansvarsbegränsningar.

13. Juridiska möjligheter och risker

En möjlighet med AI inom juridiken är att man kommer att kunna effektivisera rättssystemet genom AI-stödd analys av större datamängder för att upptäcka mönster och för att kunna förutse domslut. Men det finns också risker såsom integritetskränkningar och diskriminering som skulle kunna vara fördömande. Det är av största vikt att lagstiftningen utvecklas för att uppnå en balans och säkerställa rättvisa och etik i användningen av AI i rättssystemet. Man kan redan i dag se en kraftig ökning av användandet av generativa AI-verktyg bland jurister. Enligt en brittisk studie så ökade användandet 15 procent under knappa sex månader.

Med rätt balans mellan teknik och expertis, öppnar AI upp en ny värld av möjligheter för jurister att med hjälp av AI-verktyg kunna identifiera risker och inkonsekvenser inom avtal. Genom att använda sig av algoritmer för naturlig språkbearbetning och maskininlärningstekniker kan dessa verktyg flagga klausuler som kan utgöra juridiska och ekonomiska risker för de parter som är involverade i avtalet. Genom att använda sig av AI i upprättandet av avtal kan man förutse och förhindra problem tidigt, vilket minimerar risken för tvister och rättsliga processer längre fram. Detta medför stora tidsbesparingar vilket gör att man i stället kan hantera fler ärenden vilket på längre sikt kan skapa ett rättvisare samhälle när fler kan få tillgång till juridisk hjälp. Det är dock av största vikt att säkerställa att de AI-verktyg som används är försedda med korrekt och relevant information för ett korrekt och säkert resultat.

14. AI-tekniker och varumärkesfrågor

Redan idag annonserar företag på varandras varumärke för att dra nytta av andras försäljning och framgång. EU-domstolen har i flera mål prövat frågan om en varumärkesinnehavare kan förhindra att andra företag bjuder på innehavarens varumärke för att synas i sökmotors annonser. Domstolen har konstaterat att sådan reklam utgör en naturlig del av konkurrensen, då syftet i allmänhet är att erbjuda internetanvändarna ett alternativ till varumärkesinnehavarens varor och tjänster. Dock får inte en annons utformas på ett sådant sätt att användaren felaktigt kan uppfatta att annonsen kommer från varumärkesinnehavaren.

I takt med att AI tar över så kommer AI-systemet att göra valet åt kunderna. Dessa system används redan i dag av till exempel Amazons tjänst Dash Replenishment, som ”automatically reorders your favorite products so you never run out”. Andra AI-system som Amazons Alexa och Google Assistent, kan även dom integreras med ett kylskåp. Ett sådant kylskåp kan identifiera vilka matvaror som konsumenten köper, upptäcka när varor håller på att ta slut och fatta automatiska inköpsbeslut baserat på den här informationen. Det här möjliggör för flera företag att erbjuda automatiserad försäljning.

Den varumärkesrättsliga funktionsläran utgår från att ett varumärke är en bärare av information, och att mottagaren av informationen är en eller flera människor. Systemen påverkas inte på samma sätt som riktiga människor. De kan objektivt och snabbt analysera stora mängder data, såsom information om köphistorik, pris, kvalitet, tillgänglighet med mera. För ett AI-system har information om jämförda produkters varumärken inte någon särställning i beslutsprocessen, förutsatt att systemet inte har instruerats att avgränsa sin aktivitet till specifika varumärken. Betydelsen av starka varumärken och mera klassiska säljtekniker vid e-handel, såsom användning av banners och nyhetsbrev, minskar i takt med att AI-systemen i allt högre utsträckning uppträder som köpassistenter och rådgivare. Den utökade användningen av till exempel röstassistenter betyder också att behovet för traditionell sökordsoptimering minskar i betydelse. På sikt kommer många företag att behöva anpassa sig till den nya utvecklingen. Ett sätt kan vara att ingå avtal med Amazon, Google, Microsoft och/eller Apple, för att säkerställa att åtminstone någon av de mest använda AI-assistenterna rekommenderar och presenterar handlarens produkter. En vanligt förekommande situation är, att ett AI-system rekommenderar ett annat varumärke än det som konsumenten efterfrågat. Den situationen kan också uppstå vid besök på en AI-driven marknadsplats eller vid AI-baserad söktjänst. Företag kan ingå avtal med till exempel Google i syfte att Googles AI-system skall rekommendera säljföretagets varumärke trots att konsumenten efterfrågar ett annat och konkurrerande varumärke. I ett sådant fall har innehavaren av det varumärket, som konsumenten efterfrågat, inte medgivit att säljföretaget eller AI-systemägaren behandlar det efterfrågade varumärket på detta sätt.

Frågan kan då uppstå, om innehavaren av det alternativa och rekommenderade varumärket och/eller tillhandahållaren av marknadsplatsen eller söktjänsten ska anses använda det efterfrågade varumärket på ett sätt som innebär varumärkesintrång. Bedömningen beror främst på hur marknadsföringen har utformats och vilka egenskaper genomsnittskonsumenten ska anses ha i det enskilda fallet. Om ett varumärkesintrång har begåtts så hålls säljföretaget ansvarigt. Om leverantören kan hållas ansvarig beror på om det efterfrågade varumärket kan anses ha använts i vederbörandes eget reklammeddelande. Om en leverantör av en AI-driven marknadsplats eller söktjänst inte kan hållas ansvarig för varumärkesintrång, som begås av tredje part genom leverantörens tjänst, kan leverantören ändå under vissa förutsättningar hållas ansvarig för medverkan till intrång enligt svensk rätt.

15. Tips och checklista

Här kommer tips på vad som kan vara viktigt att ha koll på när det kommer till de juridiska delarna vid användandet av AI.

· Upphovsrätt och immateriell rätt– Se till att ha de nödvändiga licenserna och rättigheterna för att få använda AI-algoritmer, databaser och annat som kan vara skyddat av upphovsrätt. Om en rättighetsinnehavare vill vara tydlig med att annan inte får använda sig av dennes data så kan innehavaren lägga upp en robot txt fil som tydligt påtalar att data ej får användas.

· Dataskydd och integritet – Det är av största vikt att man respekterar dataskyddslagar och regler för integritetsskydd när man behandlar, samlar in eller använder personuppgifter för att träna eller driva AI-system. Se till att det finns en korrekt rättslig grund för att behandla personuppgifter och att skydda användarens integritet och personuppgifter.

· Diskriminering – Se till att tillämpa rättvisa och icke-diskriminerande algoritmer och datakällor.

· Ansvar och skadestånd – Gör en riskbedömning kring ansvarsfrågor som kan uppstå vid användningen av AI-teknik och även över skador som kan orsakas av felaktiga beslut eller handlingar från AI-system. Se över att korrekta och lämpliga avtal och försäkringar finns som kan träda in vid skador eller förluster som orsakas av AI-användning.

· Det är viktigt att sätta sig in i den debatt som just nu pågår kring AI för att vara påläst och skaffa kunskap i ämnet.

· AI-policy - Ta fram AI-policy för att hantera potentiella risker. Ha insikt i risker och ta hjälp av kunniga advokater. Genom att göra riskbedömningar vid användande av AI-system kan man minimera de juridiska riskerna som i annat fall kan uppstå.

· Ta in information från olika specialister till exempel inom upphovsrätt, någon som kan teknologin och så vidare.

· Det är också viktigt att kunna sitta lugnt i båten och inskaffa sig så mycket information som möjligt för att vara väl förberedd. Saker och ting kommer att falla på plats vartefter och med så stora förändringar finns inte svar på alla frågor från början.

· Engagemang – Det är viktigt att få med sig medarbetarna tidigt i förändringar för att skapa ett engagemang och därmed förstå hur AI kan hjälpa företaget att leverera mer värde.

· Samla in data – Grunden för att arbeta med AI är att det finns data som programmet kan jobba med. Det är viktigt att företag samlar in data för att kunna optimera sin verksamhet. Många har hittills inte samlat in data på ett korrekt sätt och då är det viktigt att se över det. Men det är viktigt att komma ihåg att ha koll på GDPR som kan begränsa möjligheterna att spara data.

[1]Professor vid Massachusetts Institute of Technology, MIT.

[2]Black Box är ett system för AI vars ingångar och funktioner inte är synliga för användaren. Ett ogenomskinligt system. Black Box AI-modeller kommer fram till slutsatser eller beslut utan att ge någon förklaring till hur man kommit fram till dem.

[3]The Guardian.

[4]Karnov, Louise Jonshammar Domeij, 2010, s. 98 - 108 samt Sanna Wolk, Arbetstagares uppfinningar, 2013, s. 19 f.

[5]Europeiska patentkonventionen.

[6]https://openai.com/policies/terms-of-use.

[7]Large-scale Artificial Intelligence Open Network.

[8]Dagens Nyheter 2023-11-24.

[9]NJA 2015 s. 1097.

[10]En inskränkning i upphovsrätten som gör det möjligt att fotografera, filma eller måla/teckna byggnader eller konstverk som är permanent placerade i offentliga rummet – och därefter publicera resultatet. Wikipedia.

[11]A 69/18

[12]Kempas (2023 s. 106).

[13]Plogell (1999 s. 4 - 16).

[14]EU domstolens avgörande den 2/5 2012 i mål C406/10 (Football Dataco).

[15]Norstedts Juridik, Karnov Group.

[16]Dataskyddsförordningen, Integritetsskydds Myndigheten.

[17]EU domstolens avgörande den 22/12 2010 i mål C 393/09.

[18]Computersweden.se